論文簡述: 在現(xiàn)實(shí)生活中，很多有對非法經(jīng)營罪的認(rèn)定還存在疑義或者是錯誤的認(rèn)識，有的人甚至對“非法經(jīng)營罪”望文生義，認(rèn)為沒有營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營，或者無照經(jīng)營，就是非法經(jīng)營罪。為幫助大家更好、更正確地了解和學(xué)習(xí)法律，然后去遵守法律，現(xiàn)陳偉律師根據(jù)現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定以及刑法理論，結(jié)合司法實(shí)踐，對“非法經(jīng)營罪”從定義、處罰、犯罪構(gòu)成、認(rèn)定、客觀要件、主觀要件，以及《刑法修正案（七）草案》對其部分犯罪行為進(jìn)行的重新規(guī)定等方面進(jìn)行說明。不足之處，請不予以指正。一、 什么是非法經(jīng)營罪非法經(jīng)營罪（刑法第225條），是...
在現(xiàn)實(shí)生活中，很多有對非法經(jīng)營罪的認(rèn)定還存在疑義或者是錯誤的認(rèn)識，有的人甚至對“非法經(jīng)營罪”望文生義，認(rèn)為沒有營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營，或者無照經(jīng)營，就是非法經(jīng)營罪。為幫助大家更好、更正確地了解和學(xué)習(xí)法律，然后去遵守法律，現(xiàn)陳偉律師根據(jù)現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定以及刑法理論，結(jié)合司法實(shí)踐，對“非法經(jīng)營罪”從定義、處罰、犯罪構(gòu)成、認(rèn)定、客觀要件、主觀要件，以及《刑法修正案（七）草案》對其部分犯罪行為進(jìn)行的重新規(guī)定等方面進(jìn)行說明。不足之處，請不予以指正。
一、什么是非法經(jīng)營罪
非法經(jīng)營罪（刑法第225條），是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。
二、非法經(jīng)營罪的犯罪行為表現(xiàn)
本罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。主要有以下幾種行為方式：
1 、為了保證市場正常秩序，只有經(jīng)過批準(zhǔn)，獲取經(jīng)營許可證后才能對之從事諸如收購、儲存、運(yùn)輸、加工、批發(fā)、銷售等經(jīng)營活動。沒有經(jīng)過批準(zhǔn)而擅自予以經(jīng)營的，就屬非法經(jīng)營。
2 、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)證件。經(jīng)營許可證或者有關(guān)批準(zhǔn)文件，是持有人進(jìn)行該項經(jīng)濟(jì)活動合法性的有效憑證。無之則就屬于非法經(jīng)營。
3 、未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)。
4 、其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，如非法從事傳銷活動、彩票交易；倒賣國家禁止或限制進(jìn)口的廢棄物；壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇；倒賣外匯、執(zhí)照以及有傷風(fēng)化的物品；等等。
三、非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成
（一）客體要件
本罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度。
（二）、客觀構(gòu)成要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。主要有以下幾種行為方式：
（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（2）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（3）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為；
（4）在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序（《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條） ；
（6）違反國家規(guī)定，采取租用國際專線，私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)營利活動，擾亂社會秩序的
（7）傳銷或變相傳銷活動，擾亂社會秩序、情節(jié)嚴(yán)重的行為
（8）違反國家有關(guān)鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產(chǎn)、儲運(yùn)、銷售食鹽，擾亂社會秩序、情節(jié)嚴(yán)重的行為
（9）未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證件和批準(zhǔn)文號，非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅（即瘦肉精）等禁止在飼料和動物飲水中適用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為
在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加等禁止在飼料和動物飲水中適用的藥品
銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴(yán)重的
（三）主體要件
本罪的主體是一般主體，即一切達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人。依法成立、具有責(zé)任能力的單位也可以成為本罪的主體。
（四）主觀要件
非法經(jīng)營罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，具有非法牟利的目的，這是本罪在主觀方面應(yīng)具有的兩個主要內(nèi)容。這里的故意還應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為直接故意，即行為人明知自己的行為是違反國家法律規(guī)定的，其行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而且還積極主動地追求結(jié)果的發(fā)生。這里的非法牟利，是指行為人在主觀方面具有通過其非法的行為或者手段去獲取或者謀取利益、利潤的主觀意愿。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，實(shí)施了諸如買賣經(jīng)營許可證等的行為的，我個人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)以本罪論處，而且應(yīng)當(dāng)由主管部門對其追究行政責(zé)任，通過行政方面的法律手段對其進(jìn)行相應(yīng)的處罰或者制裁。 四、非法經(jīng)營罪的認(rèn)定：
（一）、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意，對于因不知其為非法而進(jìn)行非法經(jīng)營的，不認(rèn)為構(gòu)成本罪，而只能給予行為人以行政處罰。
（二）、本罪在犯罪情節(jié)上要求情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪，而認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重，應(yīng)以非法經(jīng)營額和所得額為起點(diǎn)，并且要結(jié)合行為人是否實(shí)施了非法經(jīng)營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴(yán)重后果，是否經(jīng)行政處罰后仍不悔改等來判斷。
（三）、非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行，該非法出版物雖不侵犯他人著作權(quán)，不具侮辱、誹謗等內(nèi)容的，但嚴(yán)重擾亂社會秩序的；
① 如果有反動內(nèi)容的，按煽動國家分裂罪定罪處罰；
② 如果是盜版物的，按侵犯著作權(quán)罪定罪處罰；
③ 如果有淫穢內(nèi)容，按出版淫穢物品罪定罪處罰；
④ 如果有關(guān)于侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容的，按出版歧視侮辱少數(shù)民族作品罪進(jìn)行定罪處罰。
（四）、違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴(yán)重擾亂社會秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，按本罪認(rèn)定，且從重處罰。
（五）、需要對第（7）項即“傳銷或變相傳銷活動，擾亂社會秩序、情節(jié)嚴(yán)重的行為” 進(jìn)行說明的是：為了打擊傳銷，維護(hù)社會的穩(wěn)定，8月25日遞交全國人大常委會審議的《刑法修正案（七）》的草案中正式新增了“傳銷罪”。草案規(guī)定：組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷行為的組織，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。草案并規(guī)定了傳銷行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。此修正案如果得到通過，那么對于“傳銷或變相傳銷活動，擾亂社會秩序、情節(jié)嚴(yán)重的行為”將不再依刑法第225條的規(guī)定按非法經(jīng)營罪進(jìn)行定罪處罰，而是直接根據(jù)《刑法修正案（七）》的規(guī)定，按傳銷罪進(jìn)行定罪處罰。
五、非法經(jīng)營罪的處罰
根據(jù)刑法第225條的規(guī)定，犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。根據(jù)刑法第231條的規(guī)定，單位犯非法經(jīng)營罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員按照上述法定刑判處刑罰。
六、非法經(jīng)營罪的刑法條文
第二百二十五條 違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專場物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；(四)其他嚴(yán)重擾亂市秩序的非法經(jīng)營行為。
第二百三十一條 單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。
（陳偉律師 2008年10月10日于深圳）
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