最近，李克強(qiáng)總理指出：要抓緊清理束縛生產(chǎn)力發(fā)展的障礙、取消不合理的政策和制度規(guī)定，降低企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營成本，使他們在更公平公正的環(huán)境中參與競爭。特別是要加快轉(zhuǎn)變政府職能，向市場放權(quán)、為企業(yè)松綁，用政府權(quán)力的“減法”換取市場活力的“加法”。
其實(shí)，所謂“放權(quán)”與“松綁”，國務(wù)院一直在說，也一直在做。令人印象深刻的是，國務(wù)院于2012年10月10日頒布《關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》，取消和調(diào)整314項(xiàng)行政審批項(xiàng)目，并表示：凡公民、法人或者其他組織能夠自主決定，市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)，行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的事項(xiàng)，政府都要退出。
但是，說了很久，做了也很久，問題沒有根本解決，為什么？所謂放權(quán)與松綁，一般說來，本質(zhì)上是行政許可的問題，但是，2003年行政許可法頒布，實(shí)施已10年，但依然沉疴重重，這說明，政府的行政許可與企業(yè)的經(jīng)濟(jì)自由的問題比想象的要復(fù)雜得多。
其實(shí)，中國企業(yè)的諸多經(jīng)濟(jì)自由被剝奪，是通過刑法，因?yàn)樾谭ㄖ械囊恍┳锩�，�?yán)重影響著企業(yè)的經(jīng)濟(jì)自由，最典型的莫過于“非法吸收公眾存款罪”。很多國家一般將“非法吸收公眾存款罪”置于“非法從事銀行業(yè)務(wù)罪”中加以規(guī)定，而中國刑法則將其擴(kuò)大化，實(shí)質(zhì)上禁止所有的公開募集資金的行為，將銀行的直接競爭者和間接競爭者均“趕盡殺絕”，政府以刑法為主體建構(gòu)起對民間融資的法律框架，行政法在其中嚴(yán)重缺位。
在這種情形下，行政法應(yīng)積極介入，因?yàn)橛袝r(shí)法律、法規(guī)設(shè)置行政許可，并不是剝奪企業(yè)的經(jīng)濟(jì)自由，而是賦予企業(yè)以經(jīng)濟(jì)自由，例如，最近，正在興起的P2P信貸信息咨詢服務(wù)平臺行業(yè)就面臨這樣的問題，刑法上“非法吸收公眾存款罪”對它的進(jìn)一步發(fā)展構(gòu)成威脅，如有行政許可則可避免刑事風(fēng)險(xiǎn)，行業(yè)聯(lián)盟四處尋找“婆婆”，但無人理會，我們是大力發(fā)展這一行業(yè)呢？還是將其置于刑法之下予以扼殺？這就是政府面臨的現(xiàn)實(shí)問題。
部門規(guī)章中的一些禁止性規(guī)定，違反行政許可法，但在刑法中的一些“口袋”罪名的認(rèn)定中，卻發(fā)揮重要作用，例如倒賣車票罪等。“代辦鐵路客票”是否需要營業(yè)許可？2000年國家計(jì)委、鐵道部《關(guān)于規(guī)范鐵路客票銷售服務(wù)收費(fèi)有關(guān)問題的通知》第2條規(guī)定：“鐵路運(yùn)輸企業(yè)以外的其他社會經(jīng)濟(jì)組織或個體工商戶經(jīng)鐵路主管部門批準(zhǔn)，并在當(dāng)?shù)毓ど绦姓鞴懿块T注冊登記開辦的鐵路客票代理銷售點(diǎn)，代理銷售鐵路客票可收取鐵路客票銷售服務(wù)費(fèi)。”該通知事實(shí)上設(shè)定了“代辦鐵路客票的營業(yè)許可”，但嚴(yán)重違法，因?yàn)樗辉谛姓S可法第12條規(guī)定的可設(shè)行政許可的六則事項(xiàng)中，該通知也不是行政許可法第14條規(guī)定的可設(shè)定行政許可的規(guī)范性法律文件，它只是規(guī)章，而非法律和行政法規(guī)，也非國務(wù)院的決定。但是，在刑事司法實(shí)踐中，該通知可作為代買車票罪的定罪依據(jù)，所以，通過刑法，規(guī)章有效地設(shè)定了“行政許可”。
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