最近,李克強總理指出:要抓緊清理束縛生產力發展的障礙、取消不合理的政策和制度規定,降低企業生產經營成本,使他們在更公平公正的環境中參與競爭。特別是要加快轉變政府職能,向市場放權、為企業松綁,用政府權力的“減法”換取市場活力的“加法”。
其實,所謂“放權”與“松綁”,國務院一直在說,也一直在做。令人印象深刻的是,國務院于2012年10月10日頒布《關于第六批取消和調整行政審批項目的決定》,取消和調整314項行政審批項目,并表示:凡公民、法人或者其他組織能夠自主決定,市場競爭機制能夠有效調節,行業組織或者中介機構能夠自律管理的事項,政府都要退出。
但是,說了很久,做了也很久,問題沒有根本解決,為什么?所謂放權與松綁,一般說來,本質上是行政許可的問題,但是,2003年行政許可法頒布,實施已10年,但依然沉疴重重,這說明,政府的行政許可與企業的經濟自由的問題比想象的要復雜得多。
其實,中國企業的諸多經濟自由被剝奪,是通過刑法,因為刑法中的一些罪名,嚴重影響著企業的經濟自由,最典型的莫過于“非法吸收公眾存款罪”。很多國家一般將“非法吸收公眾存款罪”置于“非法從事銀行業務罪”中加以規定,而中國刑法則將其擴大化,實質上禁止所有的公開募集資金的行為,將銀行的直接競爭者和間接競爭者均“趕盡殺絕”,政府以刑法為主體建構起對民間融資的法律框架,行政法在其中嚴重缺位。
在這種情形下,行政法應積極介入,因為有時法律、法規設置行政許可,并不是剝奪企業的經濟自由,而是賦予企業以經濟自由,例如,最近,正在興起的P2P信貸信息咨詢服務平臺行業就面臨這樣的問題,刑法上“非法吸收公眾存款罪”對它的進一步發展構成威脅,如有行政許可則可避免刑事風險,行業聯盟四處尋找“婆婆”,但無人理會,我們是大力發展這一行業呢?還是將其置于刑法之下予以扼殺?這就是政府面臨的現實問題。
部門規章中的一些禁止性規定,違反行政許可法,但在刑法中的一些“口袋”罪名的認定中,卻發揮重要作用,例如倒賣車票罪等。“代辦鐵路客票”是否需要營業許可?2000年國家計委、鐵道部《關于規范鐵路客票銷售服務收費有關問題的通知》第2條規定:“鐵路運輸企業以外的其他社會經濟組織或個體工商戶經鐵路主管部門批準,并在當地工商行政主管部門注冊登記開辦的鐵路客票代理銷售點,代理銷售鐵路客票可收取鐵路客票銷售服務費。”該通知事實上設定了“代辦鐵路客票的營業許可”,但嚴重違法,因為它不在行政許可法第12條規定的可設行政許可的六則事項中,該通知也不是行政許可法第14條規定的可設定行政許可的規范性法律文件,它只是規章,而非法律和行政法規,也非國務院的決定。但是,在刑事司法實踐中,該通知可作為代買車票罪的定罪依據,所以,通過刑法,規章有效地設定了“行政許可”。
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